ePravo: Právnická firma roku 2012
Vítěz v kategorii práva duševního vlastnictví. Doporučovaná kancelář pro oblast pracovního práva a veřejné zakázky
ePravo: Právnická firma roku 2013
Doporučovaná kancelář pro oblast pracovního práva a veřejné zakázky
ePravo: Právnická firma roku 2014
Velmi doporučovaná kancelář pro právo duševního vlastnictví a doporučovaná kancelář pro oblast veřejných zakázek
ePravo: Právnická firma roku 2015
Doporučovaná kancelář pro oblast právo duševního vlastnictví, práva informačních technologií a pro oblast veřejných zakázek
ePravo: Právnická firma roku 2016
Doporučovaná kancelář pro oblast právo duševního vlastnictví, práva informačních technologií a pro oblast veřejných zakázek
ePravo: Právnická firma roku 2017
Doporučovaná kancelář pro oblast právo duševního vlastnictví a pro oblast veřejných zakázek
ePravo: Právnická firma roku 2013-2016
Opakovaně doporučovaná kancelář pro právo duševního vlastnictví, veřejné zakázky, právo informačních technologií a pracovní právo.
Asociace PPP
Ocenění kanceláře za přínos rozvoji PPP v letech 2007, 2009 a 2011.
Úvod  |  Publikace  |  Novinky

Smluvní výzkum a právo veřejné podpory

23. srpen 2018

V několika následujících týdnech bychom se v sérii kratších zamyšlení rádi systematicky věnovali problematice výzkumných aktivit výzkumných organizací realizovaných na zakázku a označovaných zpravidla jako výzkum na zakázku nebo smluvní výzkum.

V tomto článku se podíváme na:

(i) vymezení smluvního výzkumu ve Sdělení Komise – Rámci pro státní podporu výzkumu, vývoje a inovací (2014/C 198/01 – „Rámec“),

(ii) posouzení smluvního výzkumu z hlediska členění činností výzkumných organizací na hospodářské a nehospodářské činnosti a

(iii) hraniční kategorie, od kterých je v praxi smluvní výzkum nutno odlišit.

Vymezení smluvního výzkumu v Rámci

Rámec smluvní výzkum definuje následujícími znaky.

Za prvé se jedná o výzkumnou činnost realizovanou na objednávku podniku. Z pohledu Rámce však není zas tak podstatná skutečná výzkumně-vývojová povaha prováděných činností, protože tato pravidla lze nepochybně analogicky vztáhnout i na rutinní činnosti výzkumných organizací. Stejně tak zpravidla není příliš relevantní ani postavení objednatele, protože lze vycházet z toho, že většina subjektů v tržním hospodářství vykonává, byť omezeně, hospodářské činnosti, a tudíž na ně lze pohlížet jako na podniky.  Proto například zpravidla nebude nic měnit na charakteru smluvního výzkumu skutečnost, že objednatelem je organizační složka státu, místní samospráva nebo jiná výzkumná organizace.

Za druhé Rámec stanoví, že podmínky výzkumu určuje podnik. To dle našeho názoru neznamená, že je to nezbytně podnik, kdo přichází s návrhem smlouvy, nebo že je podnik oprávněn diktovat smluvní podmínky. Znamená to pouze, že podnik určuje výzkumné zadání, což je jeden ze základních znaků charakteru „závislosti“ smluvního výzkumu, který jej odlišuje od tzv. nezávislého výzkumu (srov. angl. termín independent /curiosity driven research).

Za třetí Rámec sumarizuje, že je to zpravidla podnik, kdo nese výzkumná rizika. To znamená, že výzkumná organizace obvykle negarantuje výsledek výzkumných aktivit tak, jak by si jej podnik představoval. Domníváme se však, že toto není závazná podmínka, od níž se nelze odchýlit. Nicméně alokace rizik mezi stranami může mít dopad na stanovení přiměřené ceny smluvního výzkumu.

Za čtvrté Rámec sumarizuje, že výsledky zpravidla patří objednateli. I zde je možná odchylka s potenciálním dopadem na přiměřenou cenu.

Ve vztahu k takto vymezenému smluvnímu výzkumu pak Komise konstatuje, že se výzkumná organizace nedopouští nedovolené veřejné podpory, pokud je cena účtovaná za smluvní výzkum přiměřená. To znamená, že lze dovodit povinnost výzkumných organizací, že pokud hodlají poskytovat služby ve formě smluvního výzkumu, musí se podřídit tomuto pravidlu definovanému v Rámci. O smluvních podmínkách smluvního výzkumu více v našem příštím zamyšlení.

Smluvní výzkum jako hospodářská činnost

Rámec zavazuje každou výzkumnou organizaci, která čerpá prostředky v režimu nezakládajícím veřejnou podporu dle tohoto dokumentu (podpora nehospodářských činností), aby odděleně sledovala své hospodářské a nehospodářské činnosti. Tato kategorizace má původ v pravidlech hospodářské soutěže EU a liší se od jiných členění činností výzkumných organizací z pohledu české legislativy (například členění na hlavní, další a jinou nebo hlavní a doplňkovou dle zákona o veřejných výzkumných institucích a zákona o vysokých školách nebo vymezování ekonomických aktivit dle daňové legislativy). K tématu odděleného sledování hospodářských a nehospodářských činností více například zde.

Z pohledu Rámce je smluvní výzkum typickým příkladem hospodářské činnosti a ve valné většině případů je nezbytné jej jako hospodářskou činnost vykazovat.

Jako výjimku si lze představit pouze situaci, kdy by nabídka smluvního výzkumu nenaplňovala definiční znaky hospodářské činnosti, tzn. že by nešlo o nabídku produktu nebo služby na (relevantním) trhu. Pro takový závěr by ovšem bylo nezbytné dovodit, že neexistuje trh dané služby. V tomto ohledu by nestačilo pouze konstatovat, že je smluvní výzkum realizován na unikátní výzkumné infrastruktuře nebo s využitím unikátního know-how výzkumné organizace. Závěr o neexistenci relevantního trhu by musel být postaven na argumentaci, že pro objednatele ve vztahu k posuzovanému výzkumu na zakázku neexistuje v daném prostoru žádná zaměnitelná služba.

Zaměnitelnou službou však často může být i smluvní výzkum realizovaný na méně unikátním přístroji. Například výzkumná organizace disponuje unikátním systémem na měření stáří vzorků prostřednictvím radionuklidu C14 s přesností X let – jedná se o jediný přístroj na světě dosahující této přesnosti. V takovém případě je nutno zabývat se otázkou, zda pro potenciální klienty (podniky pohybující se v daném prostředí) této služby není alternativou například měření s nižší přesností za nižší cenu. Neexistence trhu může být výjimečně dána i geograficky – například výzkumný ústav XY je jediným subjektem disponujícím daty pro dané geografické území a na trhu existuje jediný podnik, který s těmito daty pracuje. Na základě našich poměrně četných zkušeností nutno upozornit na to, že tyto možnosti jsou z praktického hlediska spíše hypotetické.

Odlišení smluvního výzkumu od hraničních případů jiných činností výzkumné organizace

V praxi se setkáváme se situacemi, kdy je smluvní výzkum nezbytné odlišit od jiných případů činností výzkumných organizací. Lze upozornit na několik hraničních případů, kdy odlišení kategorie smluvního výzkumu od jiných kategorií může být do jisté míry sporné. V praxi se také názory na tyto kategorie rozcházejí. Upozorňujeme také na několik možných, byť z našeho pohledu ne vždy správných přístupů. Lépe rozumíme například dělení kategorií dle smluvních typů a způsobu účtování daných transakcí. Naopak méně se ztotožňujeme s výkladem, který smluvní výzkum paušálně podřazuje pod kategorii transferu znalostí a na základě obecné definice tohoto termínu dovozuje, že jde o nehospodářskou činnost. Z našeho pohledu je rozhodující zejména povaha samotné transakce.

Byť je toto členění hraničních případů v některých případech složité a nejednoznačné (nelze vždy odpovědět, zda se jedná o smluvní výzkum nebo ne), v každém případě lze téměř vždy eliminovat rizika nesprávného posouzení. Nástrojem eliminace rizik může být v závislosti na rozsahu a způsobu čerpání dotací zejména řízení kapacit alokovaných na hospodářskou činnost (vytvoření „rezervy“ pro nesprávné posouzení) a zároveň způsob naceňování a účetní evidence jednotlivých případů tak, aby mezi jednotlivými činnostmi nemohlo docházet k tzv. přelévání veřejných prostředků. V případech, kdy tyto nástroje nelze aplikovat (například pokud na danou činnost čerpáme dotaci jako na nehospodářskou činnost a pokud hrozí překvalifikace této činnosti na smluvní výzkum jako činnost hospodářskou), lze doporučit jít spíše „bezpečnou cestou“, tj. vykazovat činnost raději jako smluvní výzkum a nečerpat na jeho realizaci prostředky v režimu podpory nehospodářských činností.

Na závěr ještě výčet do jisté míry sporných případů, se kterými jsme se seznámili v praxi:

·  dotace ve formě smlouvy o dílo; v praxi se lze setkat se situacemi, kde veřejní nebo polo-veřejní poskytovatelé disponují grantovými prostředky, které distribuují formou smluv označených jako smlouvy o dílo apod. Často se však věcně tato schémata blíží typickým grantovým a programovým schématům tím, že „zhotovitel“ má dle smlouvy velkou svobodu v zaměření výzkumných aktivit a že výsledky projektu neslouží nebo neslouží výhradně poskytovateli nebo neslouží jeho hospodářským aktivitám, ale jsou plně zveřejněny a mají celospolečenský dopad. Domníváme se, že v omezeném okruhu takových případů je možno odhlédnout od formy poskytnutí prostředků a posoudit tato schémata z pohledu pravidel veřejné podpory jako de facto dotace na nehospodářskou činnost - nezávislý výzkum a vývoj;

·  soukromý grant; dále se v praxi setkáváme s případy, kdy soukromý podnik „daruje“ výzkumné organizaci prostředky na jím více či méně definovaný okruh výzkumných aktivit. Závazkem výzkumné organizace může (a nemusí být) povinnost předkládat dárci výzkumné zprávy, případně nabídnout výsledky k „odkupu“ nebo výhradní či nevýhradní licenci. Pokud odhlédneme od daňových aspektů takových transakcí, které mohou být s ohledem na možné protiplnění nesprávně vykazovány jako dary, z hlediska kategorizací činností je nutno detailně posoudit, zda se de facto nejedná o výzkum na zakázku pro soukromý podnik. Hrozí zejména riziko, že hodnota daru nepokrývá náklady činnosti výzkumné organizace, přičemž podnik prostřednictvím výzkumných zpráv získává nedovolenou výhodu (veřejnou podporu ve formě nehmotných statků – výsledků výzkumu, obdobně jako u smluvního výzkumu), byť jde například „jen“ o závěr, že „tudy cesta nevede“;

·  účinná výzkumná spolupráce; v praxi může být oboustranně prospěšné, pokud podnik, který výzkumnou organizaci primárně osloví s požadavkem spolupráce ve formě smluvního výzkumu, je následně více „vtažen“ do výzkumného projektu tím, že s výzkumnou organizací sdílí výzkumné cíle a rizika projektu. Například tím, že se předem formou smlouvy o účinné výzkumné spolupráci domluví společný výzkumný projekt, na kterém se podnik podílí výzkumnými aktivitami a v rámci něhož se zejména nakládá s výsledky v souladu s pravidly stanovenými Rámcem. I v takovém případě (obdobně jako v rámci smluvního výzkumu) může podnik plně nebo částečně hradit náklady výzkumné organizace. V závislosti na tom, zda je takový příspěvek spolu s jinými vklady do výzkumného projektu zohledněn v dělení a užívání výsledku projektů, může jít o tzv. účinnou spolupráci, u níž se má za to, že jejím prostřednictvím podnik nezískává nedovolenou veřejnou podporu a zároveň jí lze vykazovat jako nehospodářskou činnost. I pro takový závěr je však nutno detailně posoudit podmínky transakce.

V dalším zamyšlení bychom se rádi stručně věnovali smluvním podmínkám (zejména naceňování smluvního výzkumu) a v posledním zamyšlení pohledu české legislativy a českých poskytovatelů dotací.

Mgr. Matej Kliman

AK Holec, Zuska a partneři