ePravo: Právnická firma roku 2012
Vítěz v kategorii práva duševního vlastnictví. Doporučovaná kancelář pro oblast pracovního práva a veřejné zakázky
ePravo: Právnická firma roku 2013
Doporučovaná kancelář pro oblast pracovního práva a veřejné zakázky
ePravo: Právnická firma roku 2014
Velmi doporučovaná kancelář pro právo duševního vlastnictví a doporučovaná kancelář pro oblast veřejných zakázek
ePravo: Právnická firma roku 2015
Doporučovaná kancelář pro oblast právo duševního vlastnictví, práva informačních technologií a pro oblast veřejných zakázek
ePravo: Právnická firma roku 2016
Doporučovaná kancelář pro oblast právo duševního vlastnictví, práva informačních technologií a pro oblast veřejných zakázek
ePravo: Právnická firma roku 2017
Doporučovaná kancelář pro oblast právo duševního vlastnictví, práva informačních technologií a pro oblast veřejných zakázek
ePravo: Právnická firma roku 2013-2016
Opakovaně doporučovaná kancelář pro právo duševního vlastnictví, veřejné zakázky, právo informačních technologií a pracovní právo.
Asociace PPP
Ocenění kanceláře za přínos rozvoji PPP v letech 2007, 2009 a 2011.
Úvod  |  Publikace  |  Novinky

7 Bludů na téma hospodářských a nehospodářských činností výzkumných organizací

17. srpen 2017

Snažíme se velmi intenzivně sledovat diskusi v odborné literatuře, na seminářích, odborných fórech a interních komuniké výzkumných organizací a jejich zřizovatelů na téma hospodářské a nehospodářské činnosti výzkumných organizací. Domníváme se, že je opět potřeba vyvrátit některé zcela zjevně nesprávné názory a navázat tak na článek o bludech týkajících se GBER a Rámce - http://www.holec-advokati.cz/cs/publikace/aktuality/385.

Obáváme se, že u autorů stanovisek a článků a diskutujících se velmi často projevuje nedostatek odborné erudice v oblasti evropského práva. Vzhledem k ne zcela pregnantní formulaci stěžejních pasáží Rámce pro státní podporu výzkumu, vývoje a inovací (2014/C 198/01 - Rámec) a dalších soft law dokumentů EU je však právě tato erudice pro pochopení klasifikace činností na hospodářské a nehospodářské a dalších souvisejících otázek zcela nezbytná.

Na úvod nutno stručně shrnout, že pro každou výzkumnou organizaci (VO) financovanou z veřejných zdrojů je zcela zásadní správná kvalifikace jejích činností na činnosti hospodářské (HOČ) a činnosti nehospodářské (NEHOČ), a to na úrovni každého nákladu a výnosu, jakož i u každého zdroje financování.

Tato klasifikace je nezbytná zejména z pohledu:

·  režimu přijímaného financování (dle Rámce platí, že financování NEHOČ a financování výzkumné infrastruktury využívané výhradně nebo téměř výhradně pro NEHOČ nezakládá veřejnou podporu);

·  odděleného sledování HOČ a NEHOČ, které je jedním z definičních znaků VO a základním nástrojem zabránění přelévání podpory určené na NEHOČ do sféry HOČ dané výzkumné organizace;

·  sledování kapacity alokované na HOČ ve vztahu k financování výzkumných infrastruktur nebo VO „jako celku“.

Co se rozumí hospodářskou činností, definuje rozhodovací praxe Soudního dvora a Komise.  Dle této ustálené rozhodovací praxe platí, že za hospodářskou činnost se považuje nabízení produktů a služeb na relevantním trhu.

Protože v určitém smyslu podstatná část činností každé VO naplňuje znaky takové definice, Komise v Rámci a dalších dokumentech (do značné míry účelově) stanovuje, které činnosti, bez ohledu na tuto obecnou definici, nutno zpravidla považovat za HOČ a které nikoliv. Při výkladu těchto ustanovení je však nutno mít na paměti, že jde o jakési interpretační „výjimky“ pro oblast VaV. Z tohoto důvodu není možné tyto výjimky vykládat extenzivně.

Bludy rozebírané v tomto článku jsou pro výzkumné organizace krajně nebezpečné. Nesprávné nastavení odděleného sledování HOČ a NEHOČ může být považováno za nesrovnalost v souvisejícím projektu a vést k vracení až 100% dotace včetně nechvalně známých penále v režimu porušení rozpočtové kázně a může vést také k přelévání veřejné podpory v rámci instituce s nutností jejího vracení a v neposlední řadě také ke konstatování pozbytí statutu výzkumné organizace. Lze doporučit spíše opatrný přístup se zohledněním možných rizik!

Blud č. 1: Hlavní činnost = NEHOČ, Další/Doplňková/Jiná činnost = HOČ

Je až k nevíře, žese stále najdou osoby, které se domnívají a veřejně tvrdí, že pojmy hlavní činnosti dle zákona o vysokých školách nebo zákona o veřejných výzkumných institucích jsou totožné s pojmem činnosti nehospodářské nebo že veškerá další, doplňková či jiná činnost je automaticky činností hospodářskou. Je to o to více zarážející, že úprava, která je v příkrém rozporu s takovými závěry, platí již více než deset let, nemluvě o četných stanoviscích a analýzách, které takové závěry zcela jednoznačně vyvrátily.

To neznamená, že by ve specifických případech bylo zcela vyloučeno, že by se tyto kategorie nemohly takto překrývat. Je jen potřeba mít na paměti, že jde o separátní kategorie s odlišnými definicemi.

Blud č. 2: HOČ = ekonomická činnost dle daňové legislativy

Podstatná část výzkumných organizací v ČR uplatňuje odpočet DPH na bázi koeficientu kalkulovaného s přihlédnutím k objemu tzv. ekonomické činnosti. Nutno zdůraznit, že ani tato kategorie se nekryje s pojmem hospodářské činnosti ve smyslu soutěžního práva EU.

Blud č. 3: HOČ = činnost za peníze nebo za účelem dosažení zisku, HOČ = podnikání ve smyslu živnostenského a jiných zákonů

Další častou mylnou představou je, že klasifikace činností na HOČ/NEHOČ je odvislá od toho, zda je činnost prováděna za peníze nebo za účelem dosažení zisku. Tak tomu není, dle rozhodovací praxe EU platí, že HOČ lze realizovat i bezplatně nebo neziskově.

Blud č. 4: Příjmy z transferu znalostí (z licencí) jsou HOČ

V případě transferu znalostí je nutno rozlišovat tzv. transfer znalostí vnitřní povahy, kde platí, že:

Činnosti transferu znalostí jsou prováděny buď výzkumnou organizací nebo výzkumnou infrastrukturou (včetně jejich oddělení či poboček), nebo společně s dalšími takovými subjekty či jejich jménem; a že

VO veškerý zisk z těchto činností znovu investuje do primárních činností výzkumné organizace nebo výzkumné infrastruktury.

Transfer znalostí vnitřní povahy má charakter NEHOČ, a to i v případě svěření dodávek odpovídajících služeb třetím stranám prostřednictvím otevřeného zadávacího řízení.

Ostatní formy transferu znalostí mají povahu HOČ. Stejně tak lze transfer znalostí z opatrnosti vykazovat jako HOČ v případě obavy o stoprocentní naplnění podmínek vnitřní povahy (zejména podmínky reinvestice do primárních činností).

Blud č. 5: Aktivity, které zahrnují prvek širší definice transferu znalostí, lze paušálně vykazovat jako NEHOČ

V praxi jsme měli možnost seznámit se s názorem, že pokud určitá aktivita vykazuje prvek transferu znalostí, tj. například je jeho součástí licenční ujednání nebo zahrnuje prvek využívání výsledků dosaženého v rámci výzkumné organizace, lze ji bez dalšího kategorizovat jako NEHOČ. Tento názor je zcela nesprávný. Zde se právě jedná o zmíněný nepřípustný rozšiřující výklad výjimky účelově stanovené v Rámci Evropskou komisí. Stanoví-li Evropská komise interpretační výjimku z obecného pravidla (tedy, že určitou činnost, která jinak naplňuje znaky HOČ, budeme považovat za NEHOČ), pak takovou výjimku není možné vykládat extenzivně. Pokud určitá aktivita zahrnuje prvek transferu znalostí, například v rámci smluvního výzkumu je využíváno patentované řešení a dle smlouvy o smluvním výzkumu je hrazen licenční poplatek, lze jako NEHOČ vykázat nanejvýš odpovídající část připadající na transfer znalostí (pokud jsou naplněny podmínky vnitřní povahy).

Zcela jistě nelze argumentovat tím, že součástí definice pojmu „transferu znalostí“ dle bodu 1.3. odst. 15 písmene v) Rámce je i „spolupráce při výzkumu“,  „poradenství“, „publikace“ a „mobilita vědeckých pracovníků“ apod. Jednak je potřeba vnímat, že tato definice má širší dosah, protože výslovně zahrnuje jak NEHOČ, tak HOČ. Dále také platí, že činnosti šíření znalostí, smluvního výzkumu, výzkumné spolupráce a výzkumných služeb jsou upraveny jako specifické kategorie. Potom také platí, že pokud je smluvní výzkum hospodářskou činností, je nutno dle zásady „ad maiore a minore“ stejně tak i na „poradenství“ pohlížet jako na HOČ.

Zcela jistě také zpřístupnění výzkumné infrastruktury podniku pro jeho HOČ nebo prodej výrobků či služeb nebude mít charakter NEHOČ, opět bez ohledu na naplnění širší definice transferu znalostí.

Založení výrobní spin-off společnosti, která bude využívat výsledky výzkumných aktivit výzkumné organizace, samo o sobě nezakládá nehospodářský charakter takové činnosti VO ani výrobní a obchodní činností této spin-off společnosti.

Domníváme se, že součástí kategorie NEHOČ- transferu znalostí vnitřní povahy jsou zejména (i) aktivity s charakterem převodu (majetkových) práv k předmětům duševního vlastnictví nebo (ii) převodu užívacích práv, pokud mají charakter transferu znalosti vnitřní povahy dle bodu 2.1.1 odst. 19 písm. b) Rámce. Opačný závěr by totiž popíral relevanci celé řady pasáží Rámce.

Blud č. 6: Z hlediska poskytovatele dotace není podstatné, zda je podporována NEHOČ – nezávislý VaV nebo NEHOČ – účinná spolupráce.

Domníváme se, že je možné, že si někteří poskytovatelé dosud nedostatečně povšimli nového konceptu tzv. účinné spolupráce dle Rámce, která má charakter NEHOČ a kterou lze jako takovou podpořit, aniž by příslušná dotace zakládala veřejnou podporu.

Domníváme se, že v případech podpory projektů, kde spolupracuje výzkumná organizace s podnikem na realizaci určitého projektu, který je na straně podniku orientován komerčně, nelze bez dalšího konstatovat, že výzkumné aktivity výzkumné organizace mají automaticky charakter „nezávislého“ výzkumu. To však neznamená, že takové projekty nelze podpořit. Naopak, podpora výzkumné organizace bude zpravidla možná v režimu nezakládajícím veřejnou podporu, pokud spolupráce s podnikem naplní jednu z podmínek účinné spolupráce dle bodu 2.2.2 odst. 28 Rámce.

Poskytovatel by však v programových dokumentech měl deklarovat, zda podporuje „nezávislý“ výzkum dle bodu 2.1.1 odst. 19 Rámce (a výzkumné aktivity naplňují znak nezávislosti, včetně nezávislosti na spolupracujícím podniku) nebo zda podporuje „účinnou“ spolupráci dle bodu 2.2.2 odst. 28 Rámce, nebo zda jde o kombinaci těchto režimů (v projektu jsou zahrnuty aktivity nezávislého výzkumu a účinné spolupráce). V takovém případě by poskytovatel měl kontrolovat existenci ex ante dohody mezi VO a podnikem, která upravuje náležitosti jedné z forem účinné spolupráce. Nutno podotknout, že například vzorové partnerské smlouvy pro Operační program Výzkum, vývoj a vzdělávání (OPVVV), které jsme měli dosud možnost revidovat, tyto náležitosti neobsahovaly.

Blud č. 7: Nařízení GBER / zákon 130/2002 Sb. normativně stanoví, co se rozumí HOČ, Smluvním výzkumem apod.

Zde je znovu nutno upozornit na to, že Obecné nařízení o blokových výjimkách (GBER) upravuje podporu podniků v režimu slučitelné podpory a ustanovení recitálů nejsou z právního hlediska závazná a často mají povahu jen konstatování na okraj a shrnutí dosavadní praxe. Odpověď na to, co se rozumí HOČ/NEHOČ, je nutno hledat spíše v Rámci, Sdělení k pojmu veřejná podpora nebo přímo v rozhodovací praxi Komise a Soudu.

Stejně tak je zcela irelevantní úprava zákona 130/2002 Sb. a zcela nesprávné zaměňování účinné spolupráce dle čl. 25 GBER (podmínka pro vyšší intenzitu podpory dle GBER) a dle Rámce (kategorie NEHOČ)!

Doufáme, že tento článek přispěje k zodpovědnějšímu přístupu k tomuto tématu a k minimalizaci rizik jak na straně příjemců, tak na straně poskytovatelů.

Mgr. Matej Kliman

Holec, Zuska a partneři

tento čálnek je rovněž publikován na následující adrese: https://vedavyzkum.cz/legislativa-a-pravo/legislativa-a-pravo/7-bludu-na-tema-hospodarskych-a-nehospodarskych-cinnosti-vyzkumnych-organizaci/